door K. Nevens
1. In een arrest van 5 februari 2007 heeft het Hof van Cassatie verder verduidelijkt wat de strekking is van de eerdere "kwalificatiearresten" (Cass. 23 december 2002, JTT 2003, 271, noot; Cass. 28 april 2003, NjW 2003, 886, noot M. DE VOS; Cass. 3 mei 2004, RW 2004-05, noot K. NEVENS). Het Hof van Cassatie had in deze arresten aangenomen dat de kwalificatie (benaming) die de partijen aan hun overeenkomst geven, primeert behoudens wanneer elementen deze kwalificatie zouden uitsluiten of hiermee onverenigbaar zouden zijn. Zodoende is het onder andere voor de RSZ schijnbaar moeilijker geworden om schijnzelfstandigheid aan de kaak te stellen.
Het Hof van Cassatie oordeelde bij arrest van 20 maart 2006 reeds dat door haar uitspraken de kwalificatie niet werd verheven tot een (buitenwettelijk) vermoeden. Het Hof verduidelijkt nu ook dat de kwalificatie van de overeenkomst de bewijslast van de RSZ niet verzwaart. Dit sluit aan bij hetgeen ik eerder schreef, met name dat het betwistbaar is te oordelen dat de kwalificatie die door de partijen aan hun overeenkomst wordt gegeven, een belangrijk element zou zijn dat de bewijslast zou verzwaren van degene zich op een andere rechtsverhouding beroept (zie K. NEVENS, "Kwalificatie, bewijslast en bewijsrisico", noot onder Cass. 3 mei 2004, RW 2004-2005, 1222).
2. Het Hof van Cassatie benadrukt ook zeer duidelijk dat - bij ontstentenis van een wettelijk vermoeden - de RSZ als eiser finaal het bewijs moet leveren van het bestaan van een arbeidsovereenkomst, hetgeen volgens het Hof inhoudt dat het bewijs zal dienen te worden geleverd dat de arbeid uitgevoerd werd onder het gezag van de opdrachtgever-werkgever. De gegevens die worden aangevoerd moeten met andere woorden aantonen dat er gezag kan worden 'toegepast' op de uitvoering van de arbeid, of minstens dat hiertoe de mogelijkheid bestaat. Ook op dit vlak volgt het Hof de recentste rechtsleer (zie o.a. W. VAN EECKHOUTTE, "Gezag in de cassatierechtspraak", NjW 2005, 1 ev.) Het Hof lijkt zich dan ook meer dan ooit te keren tegen indiciën die wijzen op loutere economische afhankelijkheid. Net zoals in haar arrest van 20 maart 2006 merkt zij ook op dat gezag ook onderscheiden moet worden van de loutere uitvoering van controle en het geven van instructies in het kader van een overeenkomst voor zelfstandige. Waarin dat onderscheid is gelegen, wordt evenwel niet uit de doeken gedaan.
Deze rechtspraak is vooralsnog verzoenbaar met de nieuwe bepalingen van de Arbeidsrelatieswet (Programmawet I van 27 december 2006), die op 1 januari 2007 in werking is getreden. In artikel 333, §1 van deze wet wordt bepaald dat onder andere rekening moet worden gehouden met aspecten inzake de organisatie van het werk en de werktijd en de mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen. Artikel 332, §2 van de wet laat echter ook toe voor bepaalde sectoren bij Koninklijk Besluit een lijst met specifieke criteria voorop te stellen, die in beginsel enkel mag bestaan uit elementen die "al dan niet op het bestaan van een gezag wijzen", maar die volgens §3 ook elementen van socio-economische aard mag bevatten. Is dit niet onderling contradictorisch? In de Juristenkrant (nr. 137, 8 november 2006, p.15) wees ik er reeds op dat sommige van de elementen die door de wetgever worden aangereikt als mogelijke indiciën van socio-economische aard (vb. dragen van het financiële of economische risico, het gebruik van de infrastructuur van de opdrachtgever) door het Hof van Cassatie reeds werden afgewezen als gegevens die het bewijs van een gezagsverhouding kunnen staven.
3. Tenslotte overweegt het cassatiearrest van 5 februari 2007 ook dat de kwalificatie geveinsd kan zijn. Deze verwijzing naar de rechtsfiguur van de simulatie is nieuw. Er is sprake van simulatie of veinzing wanneer twee contractanten schijnbaar een voor derden kenbare overeenkomst sluiten, terwijl zij echter op hetzelfde ogenblik de gevolgen wijzigen of tenietdoen door een tweede, geheime overeenkomst (K. NEVENS, "Schijnzelfstandigen in het offensief", RW 2004-05, 1207 en de verwijzingen aldaar). Het lijkt mij dan ook dat een kwalificatie niet geveinsd kan worden, maar wel een overeenkomst. In geval van simulatie stemt de kwalificatie immers overeen met de bepalingen van de geschreven overeenkomst, maar is er net een achterliggende overeenkomst, die niet noodzakelijk op papier staat, die de werkelijke wil van de partijen weergeeft. De geschreven overeenkomst en de daaraan gegeven kwalificatie dient slechts om een schijn te wekken, die niet overeenstemt met de wil der partijen. Hoe dan ook, het Hof heeft wellicht acht geslagen op het recente artikel van W. RAUWS (ook gepubliceerd in JTT 2006, 98-100) waarin werd uit de doeken gedaan waarom schijnzelfstandigheid als een vorm van simulatie moet worden beschouwd. Ook ik had eerder reeds aandacht besteed aan deze rechtsfiguur (zie RW 2004-2005, 1207-1209).
Geen opmerkingen:
Een reactie posten